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劳务分包

概念

指施工 单位或者专业分包单位(均可作 为劳务作业的发包人)将其承 包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。

也就是:甲施工 单位承揽工程后,自己买材料,然后另 外请乙劳务单位负责找工人进行施工,但还是 由甲单位组织施工管理。劳务分 包是施工行业的普遍做法,法律在 一定范围内允许;并且劳 务公司可以将承揽到的劳务再分包给其他的公司。

在这里 要区分转包和分包的区别。转包,分包的 是分部分项工程;分包,可能是劳务,也可能 是分部分项工程。因此,劳务分 包没有转包一说。

劳务分 包与转包的区别:(1)对象不同。转包的 对象是工程或分部分项的工程;而劳务 分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下,转包人 是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人,包括建 设工程任务中的经济技术责任,管理责 任及劳务作业任务;而劳务分包的情况下,劳务作 业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人

(2)合同效力不同。转包属 于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务 分包属合法行为,法律对 劳务分包并不禁止。如前文所述《司法解释》第七条 明确规定依法进行的劳务分包合法有效,不同于转包,只要认 定为转包行为均无效。

(3)法律后果不同。转包的 双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任;劳务分 包双方互相按合同承担相应责任,并不共 同向发包人承担连带责任。

分包形式

自带劳务

自带劳务承包。指企业 内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长,劳务人 员原则上由工长招募,人员的住宿、饮食、交通等 由企业统一管理,工资由 企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。

零散劳务

零散的劳务承包。指企业临时用工,往往是 为了一个工程项目而临时招用工人。

成建制劳务

成建制的劳务分包。指以企 业的形态从施工总承包 企业或专业承包企业处分项、分部或 单位工程地承包劳务作业。

在自带劳务承包中,公司将 所承建的部分工程通过签订承包合同的形式,交由本 公司职工具体承包施工,该承包人自招工人,就形式而言,工程由 承包人负责施工与管理,工人的 报酬也是由承包人支付,这似乎 在承包人与工人之间已形成了劳务关系。但是,关键的问题是,该承包 人系公司的职工,其是以 公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系,故该承 包合同属于内部承包合同。承包经 营属企业内部经营管理方式的变化,不产生 施工合同履行主体变更问题。该承包 人招用工人行为应视为公司的行为,被招用 的工人与公司之间存在劳动关系,与承包 人之间则不存在劳务关系。

在零散的劳务承包中,承包人 的法律地位不应等同于分包人,而是根 据受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或劳务关系,即劳动者或劳务地位。理由为 承包人仅仅是工费承包,并且一 般从事的是工程中单一工种的作业,其个人 收入与施工效益直接挂钩,但对工 程项目的承建不进行独立管理,也不对 工程质量承担终身责任,仅对发包人承担“合格”的质量责任。承包人 在提供劳务期间属临时性质的劳务人员,对施工 期间发生的伤害事故、质量安 全问题均不能承担责任。

关系辨析

劳动关系的辨析

在现实劳务分包中,由于劳 务分包的非单纯性,劳务受 包人和劳务人员往往受分包人一定程度上的管理和监督,劳动关系复杂,当劳务 人员工作中发生劳动纠纷,当事人 的权利和义务因为事前没有明晰的界定,劳务分包人、劳务受 包人和劳务人员(工人)三方常常纠缠不清,如果理 清了劳动关系和劳务关系就可以避免产生不必要的麻烦。

劳动合 同与劳务合同是极易混淆的两种合同,两者都 是以人的劳动为给付标准的合同。劳务合 同是平等主体公民之间、法人之间、公民与 法人之间以提供劳务为内容而签订的协议,而劳动 合同是指劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双 方权利和义务的协议,两者之 间有着本质区别。

从规定的内容来看。劳动合 同规定的是劳动者作为用人单位的一个成员,承担一 定的工种或职务工作,并遵守 用人单位的内部劳动规则和其他规章制度;用人单 位负责分配工作或工种,按照劳 动者劳动的数量和质量支付劳动报酬,并根据劳动法律、法规和 双方协议约定提供各种劳动条件、社会保障和福利待遇。根据《劳动法》的规定,劳动合 同应当具备以下条款:劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳 动合同的责任等条款。而劳务 合同的内容规定的是一方提供劳务而另一方给付报酬,是在意 思自治的原则下,当事人 在法律规定的范围内约定的,法律未作强制性规定。

从适用 的法律规范来看。劳动合 同由劳动法律规范来调整,而劳务 合同由民事法律规范来调整规范。由于适 用的法律不尽相同,因此在 适用法律的一些基本原则上也有所不同。劳务合 同在订立和履行的过程中须遵循民事主体地位平等的原则,而劳动 合同中的劳动者在签订劳动合同时,遵循平 等自愿协商一致的原则,双方的法律地位平等。在劳动 合同的履行过程中,劳动者 须参加到用人单位的劳动组织中去,担任一 定的职务或工种,服从用 人单位的行政领导和指挥,遵守劳动纪律,双方存在隶属关系。

从法律责任后果来看。劳务分 包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理,而劳动 合同则由劳动管理部门进行监督管理。用人单 位违反劳动合同可能承担行政责任、民事责 任甚至刑事责任。如,用人单位侮辱、体罚、殴打、非法搜 查和拘禁劳动者的,由公安 机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告;构成犯 罪的依法追究刑事责任。违反劳 务合同一般只承担民事赔偿责任,而不涉 及行政和刑事责任。

从其他方面来看。一是用 人一方主体不同。劳动合 同的用人主体须是国家机关、企事业单位、社会团 体或者个体工商户;劳务合 同的用人主体则更广泛,除了上述单位外,还可以 是自然人或家庭。二是被 雇用者的主体资格不同。劳动合 同的被雇用主体一方须是年满16周岁(特殊行业要经过审批),男不满60周岁、女不满55周岁(女工人不满50周岁)的、没有完 全丧失劳动能力的劳动者;劳务合 同的被雇用主体一方则只须具备民事行为能力就行。三是劳 动合同关系须依法缴纳社会保险费;劳务关系则不需要。四是终 止或解除的条件不同。解除劳 动合同应当符合《劳动法》的规定,解除劳 务合同关系的重要依据则是双方约定。五是劳 动合同关系的被雇用一方须接受用人方的劳动管理,劳务合 同关系则不需要接受用人方的劳动管理。六是劳 动合同关系有加班时间和加班工资支付的限制,劳务关 系则没有上述限制等等。

这些劳 务分包人不具有独立管理工程的职能。许多劳务合同名为“工程分包”,实际上 是项目经理部在管理、技术、质量、材料等方面负责,分包人 仅仅从事土石方,混凝土 浇铸工种的劳作,而工程操作、施工程 序等技术问题完全在项目部派工程技术人员的指导监督下进行,只能是 提供劳务和管理劳务。在工程质量上,劳务分 包人对其劳务作业,仅对发包人承担“合格”的质量责任,并以监 理工程师验收认可为标志。劳务提 供人不对工程质量承担终身责任。

成建制 的劳务分包形式,由于也 存在一定程度上受分包人的管理,甚至施工场地交叉,在劳务 作业分包工程中,劳动关系复杂,主要表现为两种形态,即劳动 关系与劳务关系。

工程分类

主要从事公路、铁路、桥梁、港湾、水利、电站、地铁、工民建 等大型基础工程的施工。公司具有市政,水利、房建、地基与基础、地基与基础、钢结构、环保等各项施工资质。公司具 备各种桩基础施工设备及先进的施工管理技术,已逐步 成为具综合实力的基础施工公司之一。

业务范围

主要从事公路、铁路、电站、地铁、桥梁、隧道、工民建 等建设工程的专项劳务分包。公司具 有较固定的各工种劳务人员数千名。

关系模式

按照《劳动法》规定,双重劳 动关系是不允许的。劳务合 同中劳务提供者须与他人建立劳动合同关系,否则,他就没 有劳务可以向劳动接受者提供。所以,在劳务 作业分包中的劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人,一个合 同是劳务受包人(劳务作业分包企业)与工人(劳务提供者)之间的劳动合同,另一个 是工人与劳务接受者即劳务分包人(总承包 企业或专业承包企业)之间的劳务合同。这种合同关系与《合同法》规定的 融资租赁合同非常相似。

这里应注意,劳务受 包人合法运作须包含两种形式:一是与 有劳务资质的建筑施工企业即劳务分包人(总承包 企业或专业承包企业)建立劳 务分包合同关系。二是特 定地区若干经过岗前培训的自然人中的每一个工人签订劳动合同。

通过劳 务作业分包中劳动关系模式图,三方的 劳动关系就清楚了:工人与 劳务受包人确立了劳动关系,自然工 人与劳务受包人之间由于劳动引起的关系受《劳动法》调整;工人与 劳务受包人又同时与劳务分包人形成劳务合同,由此引 起的与劳动有关的法律关系由《民法》来调整。工人与 劳务分包人的劳务合同的效力应低价于劳务受包人与劳务分包人的劳务合同,即“个体劳务合同”中关于 工人权利的标准不能低于“集体劳务合同”中相应标准,当“个体劳务合同”与“集体劳务合同”相抵触时,应按“集体劳务合同”相关条款执行。在劳务 作业分包过程中由于工伤、报酬等 引起的劳动纠纷也就很好处理,根据两 个合同的规定和各自依据的法律来分拨和处理三者之间发生的法律关系,既有利 于保护个人的权利,也理顺 了企业的权利和责任。

存在的缺陷

中国的 法律法规对建筑工程的劳务分包并没有详尽的规定,仅有建 设部的部门规章《建筑业 企业资质管理规定》、最高人民法院《最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2005年建设 部又发布了一个《建设部 关于建立和 完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》。该意见 指导思想意在以发展劳务企业为突破口,建设预 防建设领域拖欠农民工公司的长效机制,规范建筑市场秩序,建立和 完善劳务分包制度,调整全 行业建筑队伍组织结构,提高劳 务队伍的职业素质,保障工程质量和安全。该意见的工作目标,从2005年7月1日起,用三年的时间,在全国 建立基本规范的建筑劳务分包制度,农民工 基本被劳务企业或者其他用工企业直接吸纳,“包工头”承揽分包基本禁止,为此还 提供了一系列的政策措施譬如简化建筑劳务分包企业资质审批程序、施工总承包、专业承 包企业用工须办理社会保险、加强对承包企业“职工教育经费”的使用监管,加大农 民工职业培训资金投入数额等,其目的 就是规范建筑工程的劳务分包。但中国 的建筑工程劳务分包仍然存在诸多不完善的方面。主要原 因表现在以下几个方面:

1、规范建 筑工程劳务分包的法律法规不健全。建议在《建筑法》的修订上,充分肯 定劳务分包的法律形式,明确建 筑工程劳务分包中的劳务用工制度,严格禁止“包工头”承包劳务工程。

2、各级行 政主管部门对规范建筑工程劳务分包重视不够。建议各 级政府部门加强劳务的管理,重视劳务企业的发展,多渠道 建立和发展劳务企业。

3、劳务分 包制度尚不规范,从事建 筑行业的劳务工人合法权利得不到有效保障。建议加 强劳动相关法律法规的宣传,增强劳 务工人的维权意识,从各个 方面健全劳务分包制度。


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